new_year

До двухдневного семинара в Шерегеше осталось:

Блог

Главная Директору, обдумывающему будущее. «Субсидиарка» по долгам

Тема

Автор

за


Директору, обдумывающему будущее. «Субсидиарка» по долгам

Близится весна 2023 года, когда все кареты станут тыквами, а бессрочные лицензии, оказавшиеся пятилетними, станут просрочены.

Данная статья адресована в первую очередь тем директорам и учредителям управляющих организаций, кто успел с 2015 года «нахватать долгов и штрафов» и раздумывает об открытии «свежей» фирмы и её лицензировании. С одновременным пусканием «под откос» компании с просроченной лицензией...

Радужная перспектива: новая компания, новая лицензия, а у старой пусть остаются долги перед РСО за «сверхнормативный ОДН»...Не всё так просто. К тому же, закрывать год будет главный бухгалтер, и ему явно не до «нового бизнеса» будет. Даже если сейчас открыть новую управляющую организацию и получить лицензию, долги «старой» фирмы не дадут покоя ещё минимум три года.

Во-первых, забудем о том, что участник юридического лица несёт ответственность в пределах своего вклада в уставный капитал; это не спасёт от субсидиарной ответственности (СО). Глава III.2 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» говорит о том, что СО возможна:

а) за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Федерального закона № 127-ФЗ);

б) за неподачу/несвоевременную подачу заявления должника (ст. 61.12);

в) за нарушение банкротного законодательства (ст. 61.13);

г) за убытки, причиненные должнику, по основаниям, предусмотренным корпоративным законодательством (ст. 61.20).

Директор и учредители управляющей организации (да и любого юридического лица) больше прочих рискуют стать ответчиками по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности. Судебная практика свидетельствует о том, что к СО всё чаще привлекаются «фактические руководители», должностные лица, которые не являются ЕИО (в том числе бухгалтеры, юристы), даже представители по доверенности.

Согласно п. 1 ст. 61.10 Федерального закона № 127-ФЗ физическое или юридическое лицо, имеющее либоимевшеене более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, является контролирующим должника лицом (КДЛ).

Возможность определять действия должника может достигаться следующими способами (п. 2 ст. 61.10):

  • если лицо находилось с должником, его руководителем или членами органов управления в отношениях родства или свойства, должностного положения;

  • в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

  • в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подп. 2 п. 4 ст. 61.10), а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника;

  • иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Если Вы являетесь директором и/или владельцем 50 % в уставном капитале, автоматически Вы как КДЛ можете стать ответчиком по заявлению о привлечении к СО, если ВЫ не докажете обратного. Дело в том, что п. 4 ст. 61.10 Федерального закона № 127-ФЗ презюмирует статус КДЛ в отношении:

  • руководителя должника или его управляющей компании;

  • члена исполнительного органа;

  • ликвидатора должника, члена ликвидационной комиссии;

  • лица, имевшего право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50% и более в уставном капитале организации либо имевшего право назначать (избирать) руководителя должника;

  • лица, извлекавшего выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководящих должником лиц.

КДЛ несет субсидиарную ответственность также в случае, если должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие конкретно его действий и (или) бездействия, однако после этого это лицо существенно ухудшило финансовое положение должника.

Сам по себе статус КДЛ ничего плохого не влечёт, поскольку для привлечения к СО необходимо установить вину. Но тут есть тонкое место: закон устанавливает перечень обстоятельств, при наличии хотя бы одного из которых вина КДЛ в банкротстве юрлица презюмируется.

Первое обстоятельство: причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в его пользу,либо одобрения им одной или нескольких сделок. Это чаще всего связано с выводом активов: руководитель старается «спасти» имущество, но при этом подставляет сам себя.

Второе обстоятельство: отсутствие или искажение документов бухгалтерского учета и (или) отчётности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Третье обстоятельство: более 50% требований кредиторов третьей очереди составляет задолженность, возникшая в результате привлечения должника или его руководителей к уголовной, административной или налоговой ответственности. Иными словами, если более половины всех требований касаются налоговых доначислений.

Четвёртое обстоятельство: документы, хранение которых являлось обязательным для юридических лиц (устав компании, протоколы общих собраний, реестр участников, документов, список аффилированных лиц, заключения аудиторов т.п.), отсутствуют либо искажены. В случае отсутствия данных документов кредиторам сложно установить конечных выгодоприобретателей общества, понять истинную систему принятия решений, одобрения сделок и т.п.

Пятое обстоятельство: на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с законами сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице в ЕГРЮЛ (egrul.nalog.ru) или в Федресурс (fedresurs.ru). Например, в ЕГРЮЛ «висит» отметка о недостоверности сведений об адресе организации.

Кстати: юридическое лицо, участвующие в других организациях, также может быть привлечено к СО.

Размер СО составляет всю сумму задолженности, непогашенной перед кредиторами. Сюда входит, например, неуплаченная налоговая недоимка, задолженность перед другими кредиторами, хотя в основе требования по СО может быть только факт налогового правонарушения руководителя должника.

Например, доказано, что по инициативе директора в адрес «однодневки» перечислено 120 млн. руб., налоговая недоимка по этой сделке (условно) 20 млн. НДС и 20 млн. налога на прибыль. И здесь могут быть варианты:

  •  если будет доказано, что этой сделкой причинен ущерб кредитору, и по этой причине компания стала банкротом, то размер СО будет 40 млн. руб. - столько потребует ИФНС;

  • если это будет квалифицировано как причинение ущерба самой компании - то с директора в пользу должника взыщут 120 млн. рублей.

Кстати, если к СО привлекаются несколько КДЛ, они отвечают солидарно.

Рассмотрим ответственность за неподачу самим должником заявления о собственном банкротстве (ст. 61.12).

Если более 3 месяцев имеются признаки несостоятельности, руководитель должника (директор, ликвидатор) обязан подать заявление банкротстве. У директора для этого есть 1 месяц, у ликвидатора 10 дней.

В случае нарушения этой обязанности или несоблюдения срока, лицо отвечает за те обязательства, которые возникли после истечения срока для подачи (п. 2 ст. 61.12). По этому основанию может быть также привлечено лицо, на которое возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника о банкротстве и (или) принятию такого решения и (или) подаче данного заявления в суд.

Заявление о привлечении к СО не требует наличия конкурсного производства. После возбуждения дела о несостоятельности и назначения процедуры наблюдения такое заявление уже может быть подано. Здесь неважно, что итоговая величина неудовлетворенных требований пока не установлена судом: суд вправе рассмотреть заявление по существу, установить, что вина привлекаемых лиц доказана, а итоговую сумму будет определять после завершения конкурсного производства.

Одновременно с заявлением о привлечении к СО может быть подано ходатайство об обеспечении требований в виде наложения ареста на имущество привлекаемого лица. И суд это ходатайство может удовлетворить, при этом обеспечительные меры сохранят действие до вынесения итогового акта по обособленному спору об ответственности. А это может занять несколько лет...

Заявлений о привлечении к СО по одному делу может быть несколько как к разным лицам, так и к одним и тем же, но по разным основаниям.

Привлечение к СО возможно вне рамок банкротства. Например: дело о банкротстве прекращено по причине отсутствия средств для финансирования процедуры, но кредитор подаёт иск о привлечении к СО. При этом у ИФНС возможности шире: если заявление ИФНС возвращено судом по этой же причине - он тоже может сразу идти в суд с подобным требованием.

Заявление о привлечении к СО может быть подано в течение трёх лет со дня, когда лицо, имеющее такое право, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к ответственности, но не позднее:

  • трёх лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом);

  • десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Учитывая, что КДЛ это лицо, контролирующее должника за три года до возникновения признаков банкротства, а заявление о банкротстве может быть подано существенно позже, а реализация имущества банкрота ещё позже, то вполне возможна ситуация, когда отвечать придется за дела многолетней давности.

Учитывая, что СО не «сгорает» даже при личном банкротстве физического лица, лицо, в отношении которого подано заявление о привлечении к СО, должно постараться доказать наличие одного или нескольких обстоятельств:

  • отсутствие причинения вреда должнику (доказать, что сделка возмездная, отвечает рыночному уровню цен) либо имел место незамедлительный возврат полученного по недействительным сделкам;

  • отсутствие признаков объективного банкротства до начала процедуры (доказать можно аудиторскими заключениями, например);

  • отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика и банкротством;

  • активная роль в мерах по стабилизации финансового положения должника (например: переписка с контрагентами о реструктуризации).

  • отсутствие вреда в связи с непередачей документов конкурсному управляющему.

Что должен понимать любой директор? Сделка должна иметь признаки добросовестного предпринимательского решения, то есть не выходить за пределы обычного делового риска и не быть направленной на причинение ущерба кредиторам. Поскольку речь может зайти о сделках трёхлетней давности и даже более древних, поспешный вывод активов явно не пойдёт на пользу тому, кто захотел «кинуть умирать» свою компанию, чтобы открыть и лицензировать новую.

Если Вы покидаете кресло директора, все документы, все «дела» должны быть переданы по реестру с описью. Передача печатей и штампов также должна быть задокументирована.

Кстати, сведения о новом директоре вносит сам новый директор, поэтому проследите, чтобы сведения в ЕГРЮЛ были изменены как можно скорее. Если новый директор тянет резину, можно сообщить об этом в ИФНС.

Если Вы продаёте бизнес целиком, то это должно быть сделано чисто; с выплатой действительной стоимости доли, с уплатой налогов, со сменой «подписантов» в банковской карточке.

Также учтите, что большинство проигранных ответчиками дел о привлечении к СО проиграны именно ввиду не предоставления суду разумных доказательств нормального финансового хозяйствования.

Не секрет, что в АС назначается к рассмотрению одним судьей до нескольких десятков дел в день, и хорошо, если на каждое «выкроит» суд хотя бы полчаса. Кроме того, «среднестатистический юрист в ООО», очень слабо разбирается в хозяйственной деятельности, в экономике бизнеса. Страшно даже подумать, каков уровень того или иного судьи, который никогда в жизни не работал «на земле», в бизнесе...

Итого: если Вы думаете открыть новое ООО, не забудьте о том, что с кредиторами придётся рассчитаться. Не рискуйте. Времена трудные, долги никто не прощает.

С уважением, Алексей Тищенко.

Компания «Бурмистр.ру» разработала сервис «Тестирование». Здесь любой тест можно пройти без учета времени и после ответа пользователь может сразу проверить, правильно ли он ответил, а также посмотреть норму законодательства, откуда взят ответ. Это позволит не бездумно выучить ответы, а вдумчиво подготовиться и значительно расширить или «обновить» свои знания. 

Обсудить статью и задать вопросы можно на нашем форуме или же воспользуйтесь формой ниже.


Рассылка новостей ЖКХ

а также наших статей



Подпишись на рассылку новостей ЖКХ, а также наших статей!

Спасибо, вы успешно подписались на рассылку!