Сервисы

2.6.1.1. Подряд или оказание услуг

Согласно ч. 2 ст. 162 ЖК РФ по договору управления МКД одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья, органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива, лица, указанного в пункте 6 части 2 статьи 153 настоящего Кодекса, либо в случае, предусмотренном частью 14 статьи 161 настоящего Кодекса, застройщика) в течение согласованного срока за плату обязуется выполнять работы и (или) оказывать услуги по управлению многоквартирным домом, оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам или в случаях, предусмотренных статьей 157.2 настоящего Кодекса, обеспечить готовность инженерных систем, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

В целях реализации данной нормы постановлением Правительства РФ от 15.05.2013 г. № 416 утверждены Правила осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами (далее – Правила № 416).

Согласно подп. «д» п. 4 Правил № 416 управление многоквартирным домом обеспечивается, в том числе, организацией оказания услуг и выполнения работ, предусмотренных перечнем услуг и работ, утвержденным решением собрания. А организация обеспечивается выбором, в том числе на конкурсной основе, исполнителей услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме на условиях, наиболее выгодных для собственников помещений в многоквартирном доме.

Речь идёт о подрядчиках, как вы поняли.

Очевидно, что выбор подрядчиков на конкурсной основе является стандартом управления, направленным на обеспечение эффективности управления, а не на получение дополнительного дохода управляющей организации.

Большинство управляющих организаций имеют штатных сотрудников, которые занимаются содержанием и текущим ремонтом ОИ МКД. Такие компании могут привлекать сторонних подрядчиков для разового выполнения работ по текущему ремонту, если численности или квалификации собственных сотрудников недостаточно.

Имеющаяся в подп. «д» п. 4 Правил № 416 оговорка «в том числе на конкурсной основе» даёт управляющей организации право выбора по своему усмотрению: можно провести конкурсный отбор подрядчика, а можно и не проводить, просто выбрать контрагента и заключить с ним договор.

Широко распространена также схема «тандема», в которой управляющая организация, имеющая в штате только «управленцев», заключает долгосрочный договор с подрядной организацией, которая будет выполнять работы и оказывать услуги по надлежащему содержанию и текущему ремонту ОИ МКД. Иногда обе компании в тандеме имеют общих учредителей, являются взаимозависимыми. Кроме сплетен яжепотребителей, взаимозависимость может вызвать интерес налоговых органов.

В силу подп. 3 п. 2 ст. 105.1 НК РФ управляющая организация и её подрядчик будут рассматриваться в качестве взаимозависимых лиц, если одно и то же лицо имеет в уставном капитале обеих фирм доли свыше 25 %, то есть может оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых обеими фирмами, и (или) экономические результаты их деятельности.

У взаимозависимых лиц также в силу п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ налоговые органы могут отметить наличие заинтересованности контролирующих лиц при заключении договора.

А если одно и то же лицо имеет при этом ещё и право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на составляющие уставный капитал доли обеих фирм, такое лицо будет признано аффилированным по отношению к обеим фирмам в силу ст. 53.2 ГК РФ и ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Учитывая сказанное, следует проявить осторожность и при необходимости пересмотреть существующие договорные связи с подрядчиками, поскольку налоговики могут заподозрить владельцев компаний в использовании одной из схем дробления бизнеса «для ухода от налогов».

Чтобы перейти на УСН, доход фирмы по итогам 9 месяцев не должен превышать 112,5 млн руб. Чтобы остаться на УСН, предел годового дохода 150 млн руб. (п. 2 ст. 346.12, п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

Управляющие значительными площадями МКД компании сталкиваются с тем, что «слетают» с УСН и оказываются на ОСНО. При ОСНО налоговая нагрузка выше: налог на прибыль, НДС, налог на имущество. При УСН только один налог (6% или 15% в зависимости от объекта налогообложения).

Что первое приходит в голову в целях оптимизации налоговых платежей? Разделение одной компании на несколько, после чего все или одна из них приобретают право на применение налоговых спецрежимов.

Дробление бизнеса, которое не подкрепляется реальными целями и действиями, практически всегда привлекает внимание налоговиков, которые могут решить, что компании разделились, чтобы снизить налоговую нагрузку. Отправной точкой для того, чтобы предъявить претензии, обычно служит именно взаимозависимость организаций и единство их структур. Поэтому следует присмотреться: не мелькают ли одни и те же лица в учредителях подрядчиков и заказчика?

1. Подряд или оказание услуг

Не всегда стороны договора верно понимают суть договорных отношений и часто используют неверные формулировки, которые в случае конфликтной ситуации, переданной на рассмотрение суда, усложняют положение и могут привести к неожиданным для одной из сторон результатам.

В частности, чаще всего предприниматели путают договор подряда и договор оказания услуг, дав одно название в заголовке, условия зачастую перемешивают, полагая, что «и так сгодится». В суде же меньше всего будут смотреть на заголовок договора.

Проводя границу между договором подряда и договором возмездного оказания услуг, суды указывают на то, что если по договору подряда приоритетным интересом заказчика является достижение подрядчиком определенного результата, то при возмездном оказании услуг заказчика определяющее значение для заказчика имеет вовсе не результат, а сама деятельность исполнителя, не приводящая непосредственно к созданию материального (постановления Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 г. № 18140/09, АС УО от 04.02.2016 г. № Ф09-12282/15, 13 ААС от 06.06.2016 г. № 13АП-7493/16, 12 ААС от 02.06.2015 г. № 12АП-2560/15).

При этом в качестве материального результата исполнения договора не могут рассматриваться составляемые исполнителем заключения, рекомендации и иные подобные материалы информационного характера (постановление ФАС УО от 12.08.2010 г. № Ф09-6112/2010). Подобные документы, действительно, могут фиксировать достигнутый в результате исполнения договора материальный результат, однако одно лишь изготовление в результате исполнения договора какого-либо заключения либо иного документа не свидетельствует о том, что предусмотренное договором обязательство должно квалифицироваться как подрядное.

Если из договора и фактического взаимоотношений сторон видно, что интерес заказчика состоит именно в деятельности (действиях), которые должен осуществить контрагент, это основание для квалификации отношений как основанных (полностью либо частично) на договоре возмездного оказания услуг (постановление 21 ААС от 29.04.2016 г. № 21АП-419/2016).

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23.01.2007 г. № 1-П, в понятие предмета договора возмездного оказания услуг не включено достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Приведенное постановление КС РФ касается договоров об оказании юридических услуг, однако изложенное в равной степени относится и к прочим разновидностям договора возмездного оказания услуг).

2. Ключевые отличия подряда от оказания услуг